“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。”②“出罪”,即免除或减轻行为人的法律责任,“入罪”,即追究或加重行为人的法律责任。这一条适用的前提是“无正条”,即法律上未做明文规定的行为。“其应出罪者,则举重以明轻”,就是指对应减轻处罚的,则列举重罚处刑的规定,比照从轻处断。《唐律疏议》本身就举例:按法律规定,凡夜间无故入民宅者,主人出于自卫将其杀死,可以不负法律责任,现在若主人将无故夜入民宅者殴伤,一比照自然可以做出免于刑事责任的决断。“其应入罪者,则举轻以明重”,就是指对应加重处刑的犯罪,则列举轻罚处刑的规定,比照从重处断。《唐律疏议》本身亦举例:按法律规定,子孙谋杀祖父母、父母,处死刑,现若为子孙者,已经动手将其祖父母或父母杀死了,那么一比照自然应当做出将其处以死刑的决断。有了这一类推原则,仅有502条的唐律可以对于社会上各种复杂的犯罪行为提供处罚的依据。
《唐律疏议 · 名例》规定: “ 诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。 ”
是所谓举重以明轻,举轻以明重原则。
这句话实际上是有关刑罚适用的总则性规定,具体说来就是刑罚适用上的“类推原则”。其含义为:对法无明文规定的犯罪,凡应减轻处罚的,则列举重罚处罚的规定,比照从轻处断。凡应加重处刑的犯罪,则列举轻罚处刑的规定,比照从重处断。
对律文无明文规定的同类案件,凡应减轻处罚的,则列举轻罪处罚规定,比照以解决重案。如疏议举律文说,谋杀尊亲处斩,但无已伤杀重罪的条文,在处理已伤尊亲的案件时,通过类推就可以知道更应处以斩刑。又举例说,夜半闯入人家,主人出于防卫,登时杀死闯入者,不论罪。律文没有致伤的条文,但比照规定,杀已不论罪,致伤更不论罪。
。。刑法没有明确规定为犯罪,要想把它作为犯罪来处理,可以采取举轻明重的方法,就是说一个轻的行为在刑法当中都规定为犯罪,你这个行为比它重,即使刑法没有规定,也应当作为犯罪来处理。所谓出罪举重以明轻指的是一个行为刑法没有规定它不是犯罪,要想不作为犯罪来处理,就可以采用举重明轻的方法。意思是说一个重的行为刑法都明文规定不是犯罪,那么这个行为比它轻,当然更不应当作为犯罪来处理。
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