中国历史上第一部近代刑法典。在沈家本的主持下，由日本法学家冈田朝太郎等人帮助起草，共两编五十三章四百一十一条；并附有《暂行章程》五条。
《大清新刑律》的正文在形式上反映了比较浓厚的资本主义色彩，但附录的五条暂行章程却反映了浓厚的封建性。
《大清新刑律》特点与地位
它是清廷于1911年1月25日公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。
（1）《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容，因而成为一部纯粹的专门刑法典。
（2）《大清新刑律》在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分。
（3）《大清新刑律》确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。
（4）《大清新刑律》采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。如罪刑法定、法律面前人人平等及缓刑、假释、正当防卫等。删除了旧律中八议、十恶等名目，增加了一些新的罪名。
总之，从单纯技术角度和形式上看，《大清新刑律》属于近现代意义上的新式刑法典，与中国传统法典在结构、体例及表现形式上均有较大不同。但是，《大清新刑律》对于传统旧律并没有作实质性的修改，特别是附录《暂行章程》依然存在于法典之中，依然保持着旧律传统。
1、《大清新刑律草案》公布后，支持派的代表人是——沈家本。
2、人物简介：
沈家本(1840-1913)，字子淳，别号寄簃，清末官吏、法学家。新法家代表人物。浙江吴兴县(今湖州市南浔区菱湖镇竹墩村)人。
历任天津、保定知府，刑部右侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部右侍郎、资政院副总裁等。
沈家本精于经学和文字学，继承了我国学术传统中宝贵的考据方法和求实精神。著有《诸史琐言》。沈家本还主持制定了《大清民律》、《大清商律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》等一系列法典同，重视研究法理学，建议废止凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑。
原文在这里
谁在阻挠《大清新刑律》的议决？——章宗祥回忆辨伪及展开
作者 陈新宇
引言
2011年是辛亥革命一百周年，亦是《钦定大清刑律》（通称《大清新刑律》）颁布一百周年，革命宣告了从帝制到民主共和的跨越，却没有割裂其法律之间的纽带。民国元年（1912年）四月三十日，北京的临时参议院在删除《钦定大清刑律》中与共和国体冲突的章节条款及维护古代纲常礼教的《暂行章程》后，冠之以《暂行新刑律》之名，{1}后者成为民国初期最主要的刑事法源。清末修律的最新成果，得以接受民初社会之检验。当革命以快刀斩乱麻的方式解决了法统延续问题的同时，也湮灭了《大清新刑律》的潜在争议，时光的流逝，更掩埋了当年不少多姿多彩的修律故事。今天的我们，在某种进化史观惯性思维的支配下，容易将复杂的历史问题予以简单化处理。本文的目的，即试图复原和反思当年的新刑律制定的一个重要阶段—资政院议决，{2}切入点，乃一位“法律史上的失踪者”{3}—章宗祥。
一
作为历史人物，章宗祥以五四运动“卖国贼”之形象常驻于人们记忆之中，其作为法律人之一面，似乎鲜为人知。清末，这位“熟悉的陌生人”留学日本，毕业于东京帝国大学法科，回国后无论是担任京师大学堂刑法教习，还是任职修订法律馆、内城巡警总厅、宪政编查馆等部门，所从事之工作，皆与法律关系密切。清季引发激烈“礼法论争”的《大清新刑律》，章氏躬逢其盛，法案起草、议场论辩、密室谋划，皆可见其身影，可谓重要的参与者与见证人。
鉴于章宗祥的特殊地位，他的回忆性文章《新刑律颁布之经过》{4}，自然成为了解该段法典编纂史的重要资料，其中，又以资政院议决这一部分最吸引眼球。原因有二，一是程序层面，一是论争层面。
从程序上讲，资政院议决是法典制定的新程序。清季法律改革，法典制定程序伴随制度变迁，前后有过变化：前期是修订法律馆负责编纂后，经宪政编查馆分咨内外各衙门签注，再咨覆宪政编查馆，汇择核定，请旨颁行。后期在资政院成立及其制度完善后，不再分送各部、省讨论，而是送资政院议决，再移送到宪政编查馆复加核定，由资政院总裁、副总裁会同军机大臣具奏请旨裁夺。{5}军机大臣对资政院议决事件如不以为然，得声叙原委事由咨送资政院覆议。当双方无法取得一致意见时，则分别具奏，由皇帝裁决。{6}
新刑律在编纂过程中，恰逢资政院于宣统二年九月成立，所以它既经历了中央和地方的签注，还需要经历作为将来上下议院基础的资政院之议决，虽然它最终颁布仍需上谕钦定，但在立宪背景之下，资政院此关无疑是有别旧制的民主亮点。
从论争上讲，资政院的论辩是新旧两派最后的决战。从光绪三十三年（1907年）沈家本等人上奏新刑律第一案引发“礼法论争”开始，新旧两派在经历长时间的拉锯对峙后，终于迎来宣统二年十一月至十二月（1910～1911年）在资政院这一集中论辩、一决胜负之场所，期间唇枪舌剑、风云变幻，值得特别关注。
对资政院议决这一特殊阶段，章宗祥在回忆中予以浓墨重彩，其大意为：在资政院中，劳乃宣等旧派知道议员中新派占据多数，辩论取决不能取胜，所以用消极抵制之法，每遇此案列人议程，辄动议先议他案，一般议员因为新刑律烦重，非顷刻所能议决，往往赞成。在资政院会期届满之时，新刑律甚至还未付议。经其与沈家本努力，说服资政院总裁溥伦将会期展期十日，力图专议新刑律。但反对议员仍然利用政治上之问题，提紧急动议，予以阻延，使得时限将至，新刑律仍未讨论。面对危局，在资政院会期的最后一日，章宗祥以政府委员身份发言，在他鼓动之下，新刑律终于付诸议决。从下午两点开议，至晚上七点议完总则。晚九点续议，新派依之前的密议，令人严封议场，防止旧派离场以免人数不足，同时合纵连横，争取蒙古、西藏等处代表，终于在晚上十一点之时，通过分则，完成新刑律的全部议决。{7}
章氏这段描述可谓绘声绘色，议决过程之勾心斗角、暗流汹涌，跃然纸上，极富戏剧性，但好听的“故事”未必就全是史实，当代读者请勿将其当作研究“猛料”，信以为真。一部四百多条的重要法典在短短一天之内、区区七小时之中便全部议完，不管其过程如何省略程序，也不免让人有几近儿戏之感。实际上，只要对照当年“实录”性质的《资政院会议速记录》{8}，便可证其虚。而其传递出来符合一般想象“事实”之重要信息：“旧派阻挠新刑律的议决”，则需要下一番工夫考证辨伪，在澄清事实基础上的意义解读，亦发人深思。
二
问题一，新刑律在资政院付诸议决为何一拖再拖？
宣统二年十一月初一日（1910年12月2日），新刑律议案在资政院第一次常会第二十三次会议上开议，经政府特派员说明主旨及议员质疑后，交付资政院法典股员会审查。{9}在法典股员会完成审查后，法典股的副股长汪荣宝于宣统二年十二月初六日（1911年1月6日）第三十七次会议上做了修订情况的报告，并付诸资政院再读。{10}当时的情况是，依据立宪计划，新刑律预定在宣统二年颁布，而资政院第一次常会将在宣统二年十二月十一日（1911年1月11日）闭会，时间急迫，所以从宣统二年十二月初六日到初九日，在第三十七次会议到第四十次会议上，新刑律经历了快速、同时伴随极其激烈论争的再读程序。
新刑律从第二十三次会议上开议，到第三十七次会议才付诸再读。依据《资政院会议速记录》，可发现在第二十九次会议和第三十次会议上，议程安排的第二项皆有关于新刑律议案之报告，而结果却都没有付诸实施，那么到底有什么变故呢？
答案就是议程发生了变更。在第二十九次会议上，议员于邦华主张将议程第三项“提议陈请全国禁烟办法议案”提前先议，汪荣宝反对无效。该项议完之后，又有议员余镜清主张先议第四项“提议陈请浙江铁路公司适用商律议案”，汪荣宝认为应该仍按顺序先议第一项“试办宣统三年岁人岁出总预算案”，易宗夔支持汪荣宝，而邵羲、吴赐龄认为可以变更，许鼎霖主张先议原定议程的第四至第六项，获得多数赞成。{11}在第三十次会议上，议员李文熙又主张先议议程第三项“提议陈请川路倒款关系公司律存废议案”，获得赞成。{12}
那么议程变更，真的是章宗祥讲的旧派之拖延伎俩乎？管见以为未必。
首先，需要以一相对客观的标准来鉴定章氏所谓的新、旧两派（也即“法理派”与“礼教派”）。必须指出，近代人物在急剧转型的社会时空之下，以“变”乃至“善变”为其主要特征。新思想、新思潮层出不穷，昨日之新可能便是今日之旧；为求不落伍，主动被动之间，亦不免“以今日之我反对昨日之我”。所以近代何谓新？何谓旧？界限并非泾渭分明，处于流变状态，需要具体分析。
在章宗祥的语境下，我觉得可以把新刑律论争中争议最大的“无夫奸是否人罪”在表决时之投票倾向作为一甄别标准。依据古代中国家族本位的刑律，在室女或寡妇自愿与人发生性关系有辱门风、紊乱血统，是违反礼教的犯罪行为，所以古代律典规定：“凡和奸，杖八十”{13}，而依据近代西方个人本位的刑法，这一行为是个人自由之体现，国家不应干涉。主张无夫奸去罪化，从当时的社会文化来看，的确是骇人听闻的，从投票倾向上，可以大致看出当时的新、旧之立场倾向。当时新派及其支持者持蓝票，主张去罪化，旧派及其支持者持白票，主张人罪，故有蓝白票之争。有意思的是，围绕着蓝白票合纵连横之机缘，还促成了清季政党的产生，其中部分白票党人组成“宪政维持进行会”，部分蓝票党人组成了“政学（公）会”，{14}可谓“无心插柳柳成荫”了。堪称幸运的是，当时票面必须写上议员的名字，该名单{15}保留了下来，可作今天判断之用。
依据当时蓝白票名单，在主张及支持变更议程的议员中，于邦华、许鼎霖为白票者，余镜清、李文熙、邵羲、吴赐龄为蓝票者{16}，可以说是代表新派或其支持者的蓝票者居多，提前议决事项，也基本得以当场议完。如果说是旧派或其支持者阻挠，那么新派或其支持者同样也有变更议程的举动，又如何解释呢？所以章氏的说法显然不客观。
其次，在第三十次会议议完李文熙主张的第三项后，从第三十次至第三十六次会议，仍按照预定议程安排，议决原来的第一项总预算案，该案关系国计民生，意义重大，自然需要耗费时间。因此汪荣宝迟迟才作新刑律的报告，笔者认为是被顺延而不是被故意拖延之结果。
三
问题二，在这种情况下，新刑律又是如何通过的呢？
宣统二年十二月初八日（1911年1月8日）的第三十九次会议，“无夫奸”问题付诸表决，旧派大获全胜。首先确定是否人罪，结果白票77票，蓝票42票，确定有罪；其次是条文位置问题，通过起立方式表决，赞成定于正文的61人，赞成定于《暂行章程》的49人。据两次表决之结果，无夫奸不仅是有罪，还要写人法典的正文而不是留存于过渡性的《暂行章程》。{17}携此大胜，从常识上看，以劳乃宣为代表的旧派自然希望“宜将剩勇追穷寇”，趁热打铁继续开议才对。但恼羞成怒的新派亦有应对之策，他们商定在第二天罢会。新派的重要人物汪荣宝在日记就记载了重要信息：陆宗舆书告其毋往资政院。{18}陆氏这位五四运动的另一知名“卖国贼”，此时是资政院的硕学通儒议员，他与汪荣宝、曹汝霖、章宗祥在晚清新政中无役不往，活跃异常，时人戏称为“四金刚”{19}，皆为新派中的重要人物。
新派众人不到场，首先造成资政院人数不足，当天会议被迫延至下午四时，才凑足106人，达到开会所需的三分之二人数，可以开议，但作为法典股副股员长的汪荣宝不来，没有解释新刑律疑义的合适人选，只能先议他项议程，等候汪氏，惟汪荣宝始终不至，{20}其日记谈到“屡有电话来（宪政编查）馆，述议长命促往，诡词却之”，{21}一语道出真相！那厢资政院勉强议完新刑律的一则条文（第289条），人数又已不足，无奈只能草草散场。{22}
宣统二年十二月初十日（1911年1月10日），汪荣宝在日记中谈到，经他和陆宗舆、章宗元（章宗祥之兄）等人发起，蓝票者于当天九点至十二点在财政学堂开会协商，定下两项计划：一是变更议事日表，破坏刑律分则之再读；二是将刑律总则付三读。{23}
这一天正是资政院议事的最后一天（次日闭会），当天共有议程十七项，新刑律议案为第一项。章宗元主张先议他项，再议新刑律，获得多数赞成。当晚它项议完后，商讨新刑律问题。蓝票者议员籍忠寅提议：“总则已经议完了，大家没有异议，如果把总则再付三读通过去，即行上奏，仿佛对于资政院也是觉得有精神的”，陆宗舆附和。议员罗杰主张省略三读通过总则。章宗祥以宪政编查馆特派员的身份代表政府表示，希望可以尽一夜之力，把分则详细讨论、一并通过。章宗元认为总则、分则全部通过有困难，提议以议员多数赞同为断，省略三读通过总则。当日议会到场议员129人，依秘书官统计，当时仅剩80余位在场，赞成起立者69人，过129人之半数，得以多数通过，时间已是晚十点半。{24}
最后的两天，局面波谲云诡，亦足证汪荣宝、章宗元等新派人物的谋略。在议会政治中，他们面对新刑律问题的议决上不利于己之局面，以技术性的手段，利用时间的紧迫，先是巧为拖延，再又“王顾左右而言他”，进而在最后时刻“毕其功于一役”，当资政院议员们精疲力竭之时，利用其需要政绩成果的心理，争取多数，终达成目的。
必须指出，在资政院，新刑律实际上只是通过总则，分则并没有议完，并非章宗祥所说的全部通过。依据资政院的议事细则，闭会时尚未议决者均即止议，但得于次会期再行提出。{25}
但结果却是：为了符合立宪期限的要求，《大清新刑律》在宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日）钦定颁布，它是由资政院和宪政编查馆会奏总则，宪政编查馆单独上奏分则和《暂行章程》，最终皇权裁可的结果。{26}在这种情况下，讨论得最为激烈的无夫奸人罪问题，最终仅仅保留在《暂行章程》而无法出现在法典正文中。
较真地从宪法解释的角度来看，尽管光绪三十四年（1908年）八月的《钦定宪法大纲》规定皇帝有“钦定颁行法律”之权，皇权为其颁布提供了帝制时代合法性基础，但作为上下议院基础的资政院对军机大臣的覆议权被跳过，新刑律存在着严重的程序瑕疵，其颁布实际上存在宪法上之争议。尽管清廷的谕旨提到第二年资政院开会可提议修正，但之前已经是再读的无夫奸问题，何谓“修正”呢？如果指的是三读修正，按照资政院的议事细则，三读仅仅文字上的修订，{27}不涉及实质内容；如果指的是推倒重来再来一次议决，未免视资政院之表决结果过于儿戏？况且按照宣统三年（1911年）九月的《宪法重大信用十九条》，已经具备虚君共和的胚胎，皇帝已无之前《钦定宪法大纲》皇权一统的立法权限，届时如果仍是维持原议，又该如何？
好在武昌起义一声炮响，辛亥革命解决了帝制时期刑事法统上存在的潜在争议。
从此事件中，我们可以看到倚靠皇权的“行政机关”宪政编查馆暨军机大臣之势大而对“立法机关”资政院之无视。还需指出，在汪荣宝的日记中，甚至可以看到当时章宗祥企图将新刑律绕开资政院议决，后来不得不付诸议决后又试图将新刑律原案颁布，不与资政院会奏的两段往事。{28}如果汪氏记载属实，似乎不能因为新派对新刑律有赤子之心就“大德无亏、小节出人可也”来一言以蔽之，此种行径，并非耍奸耍滑，而是耍赖，不按游戏规则来了。管中窥豹，可以说中国法律近代化伊始，就埋下了轻视程序的危险伏笔。
四
问题三，新刑律在资政院议决的背后，事实真相究竟是怎样的呢？
清末变法，除却最极端的顽固分子，实际上无论是新派还是旧派，都有着“模范西法”的基本共识。旧派的前期领袖张之洞，在光绪二十七年（1901年）其著名的《江楚会奏变法三折》的第三折中，便提出了“采用西法十一条”，具体内容中赫然有“定矿律、路律、商律、交涉刑律”，{29}可见当时法律已经是应向西方学习的“西政”之重要范畴。旧派的后期领袖劳乃宣，更坦言新刑律其不同意之条文不过百分之三、四，同意者却有百分之九十多。{30}新刑律凡400余条，劳乃宣领衔提出的《新刑律修正案》涉及修改、移改、修复、增纂的条文数为13条又2项，{31}可证其所言非虚。
从比较法律史角度观察，日本近代民法典论争，“断行”与“延期”两派，貌似势不两立，实际上比较前者的九项理由和后者的十项理由，双方在对伦常／伦理、宪法实施、社会／国家经济之维护、保障等“意图伦理”方面，颇有相似之处，最后民法典的制定，更是两派携手而非一家独大。{32}德国十九世纪民法典论争，亦有观点认为，萨维尼对“民族精神”只是口头上皈依，不过是将其作为与蒂堡论战和攻击反对者的武器，其实质为一种“阴性自然法”。{33}可见，在法律近代化的背景之下，“殊途”仍要“同归”。
在新刑律具体问题的论辩上，双方应该说各有胜负，如果说无夫奸问题旧派全胜，那么在另一尖锐冲突问题“子孙对尊长是否有正当防卫权”上的议决，劳乃宣否认子孙该项权利，主张将其从《暂行章程》移入法典正文，却大败而归。{34}所以，管见以为，拖延阻挠议决，应该是一派在某一问题上得分后，另一派做出来的暂时性的正常反应，其目的可能是利用诉诸舆论、施加政治技巧等手段来扭转趋势，达到对自己有利的结果。至少目前的史料可见，在“无夫奸”问题败北后，实际上并非旧派而是新派在破坏再读、当然与此同时也是通过特殊手腕加速新刑律的议决。不过，我们也无需“矫枉必须过正”，认为旧派就是纯洁白纸一张。劳乃宣主张子孙对尊长无正当防卫权，提案和最后表决人数就出现了的不小偏差，当时就有议员谓“现在议场表决是很可笑的，倡议的赞成人有三十人以上，表决赞成例（？）只二十人”{35}。可见法典编纂决非仅仅是一项法律事业，更是一项政治事业，这一过程中的非君子行径，管见以为双方皆是马瓜冯弧、五十百步，可谓彼此彼此。
可以肯定，新派在新刑律的编纂过程中受到巨大的压力，其领袖沈家本在资政院闭会仪式上不慎跌倒受伤，鼻血不止，无法参加合影，{36}不妨可以看成是长期高度压力之下、兼之年事已高却又事必躬亲，精疲力竭、神情恍惚所致。当我们对新派们的功绩有着温情之敬意，对其遭遇有着同情之理解的同时，也要看到，章宗祥的回忆除了明显的细节错误，更过于片面，甚至可能有一些造假成分。从时间上看，该文大致写在二十世纪二、三十年代{37}或者晚年时期，从心理上分析，这时的他，因五四运动被免职，早已经远离权力中枢，或许是“忆往昔峥嵘岁月稠”，他在行文中不免过分渲染了自己的功绩，更在有意或者无意中，“遗失”了期间更重要的信息，使得历史的复杂性无法充分呈现出来。此类回忆资料可能存在之缺陷{38}，我们需要审慎对待。
新派人物中，相对于沈家本、汪荣宝等人的沉稳持重，章宗祥无疑是最激进分子之代表。但吊诡的是，在“民国”四年（1915年）袁氏当国时期，他与董康、汪有龄等人制定《修订刑法草案》，却将清末其明确反对的“无夫奸人罪”放人了法典正文之中。在草案告竣呈文中，也仅仅轻描淡写，“奸通无夫之妇原案根据外国法典不列正条，自前清资政院以来，久滋争议，今各依类编入，庶足以厌舆论”。{39}这时候，章宗祥是民国的司法总长和法律编查会会长，董康是大理院院长和法典编查会副会长，汪有龄是参政院参政和法典编查会副会长，这批清季法律改革的新派人物，皆成为民国位高权重的法政股肱，惟其思想，却发生了集体性倒退。
尽管法典编纂绝不是“一个人的战斗”，况且“民国”三年（1914年）颁布的《暂行新刑律补充条例》，无夫奸人罪已经“魂兮归来”{40}，但该条例毕竟仍在法典之外，此番草案，却准备登堂入室、位列正典了。章宗祥作为《修正刑法草案》的领衔者，对此安排无论如何是脱不了干系的。这对数年前还担忧“资政院议员中有法律知识者尚浅，交议恐致破坏”{41}的章氏来说，此种“从谏如流”，不能不说是一种深刻的反讽！他的巨大转折，不免让人有“轻浮的保守主义”之叹！更或许“破坏”与“建设”，本来就是近代法律人身上纠结背负的双重使命，只是在不同的时空情境之下，凸显其中之一端尔！
余思
事实的真相，往往在中庸之间。大清与民国、激进与保守、新派与旧派，貌似差别很大，实质或许很小！
对程序问题的便宜处分，固然可以辨析其与实体问题的关系，惟其实质，仍是法治的要素，即对既定规则是否服膺问题。中国的制度设计，似乎从一开始就实践着、亦期待着“人”发挥主观能动，打破制度不便的作用。从古代到近代，无论是君、儒臣，还是掌握西学、控制舆论的精英分子，仿佛有此一暗线隐隐相牵。其间之因果，体制使然乎？理性使然乎？历史惯性使然乎？
如果说武昌起义带来的是制度革命，《大清新刑律》带来的是身份伦理革命，惟革命就一定能带来真正的启蒙吗？
在法律近代化过程中，通过某种反法治的手段建构近代法制体系，不免使其“法教”之启蒙意义大打折扣，当法律与社会之间不可避免的扞格在日趋突出时，存在先天缺憾的启蒙更无法拯救亟待解决的现实，其结果就是不得不在理想与现实之间折返跑，这种两极现象，是中国法律近代化需要深刻反思之一端。
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